Der Generalanwalt am Europäischen Gerichtshof in Luxemburg, Nial Fennelly, forderte am 15. Juni die Richter zur Aufhebung der Tabakwerberichtlinie auf. Die Richtlinie sieht ein europaweites Verbot der Werbung und des Sponsorings zu Gunsten von Tabakerzeugnissen vor. Bis Juli 2001 müssen die Mitgliedstaaten die notwendigen Gesetze erlassen haben.
Gegen die Richtlinie hatte die Regierung Kohl noch nach der verlorenen Bundestagswahl 1998 eine Klage eingereicht. Die Regierung Schröder erhielt die Klage aufrecht. Man muss schon über alle Maßen gutgläubig sein, eine offizielle Spende des Verbandes der Cigarettenindustrie in Höhe von 39.000 DM an die SPD im Jahr der Bundestagswahl nicht mit der Haltung Schröders zur EU-Tabakwerberichtlinie in Verbindung zu bringen.
Im Oktober werden die Richter entscheiden. Die Frage ist, ob sie der Argumentation des Generalanwalt folgen - was meistens der Fall ist - oder ob sie sich den Argumenten der 14 Staaten anschließen, die die EU-Richtlinie zum größten Teil schon in nationale Gesetze umgesetzt haben.
Nial Fennelly begründet seine Forderung zunächst damit, dass die EU nicht zuständig gewesen sei, weil die Richtlinie nicht die Harmonisierung nationaler Bestimmungen zum Ziel haben, sondern nur europaweite Verbote beinhalte. Hier ist ihm zu entgegnen, dass für absolut gesundheitsschädliche Produkte andere Angleichungskriterien gelten müssten als für Produkte, deren bestimmungsmäßiger Gebrauch keine Gefahr für Leib und Leben bedeute. Auch das Bundesverfassungsgericht formuliert in seinem Beschluss vom 22. Januar 1991 zu den Gefährdungshinweisen auf Zigarettenpackungen unter Aktenzeichen 2 BvR 1915/91 auf Seite 20: "Vertrieb und Werbung (bei Tabakerzeugnissen) sind daher ... nach anderen Maßstäben zu beurteilen. Wenn es in einigen Staaten schon gelungen ist, wettbewerbsrechtliche Regelungen durchzusetzen, die die Werbung für Produkte, die in der EU jährlich für eine halbe Million Tote sorgen, erheblich beschränkt, würde kein Bürger dieser Länder begreifen, warum ihre Kinder aus Harmonisierungsgründen wieder der Tabakwerbung ausgesetzt werden sollen. Die EU und der Wettbewerb sollen den Menschen dienen und nicht umgekehrt.
In gleicher Weise lässt sich gegen die Begründung des Generalanwalts argumentieren, die EU-Tabakwerberichtlinie verstoße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Wenn dem wirklich so wäre, dann müsste es in all den Ländern mit Tabakwerbeverbot schon längst zu einem Aufstand der betroffenen Tabakfirmen einschließlich der Werbeindustrie und der Medien gekommen sein. Auch in diesen Staaten gibt es Gerichte, die angerufen werden können.
Für die Beseitigung der EU-Tabakwerberichtlinie sprächen, meint Fennelly, außerdem noch die Eigentumsgarantie und die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit. Auch hier hat der Generalanwalt noch nicht begriffen, dass es sich beim Tabakkonsum um Drogenkonsum handelt, mithin bei Tabakprodukten um Erzeugnisse mit Drogenwirkung. Hierzu ist in der Bundestagsdrucksache 7/3597 vom 5. Mai 1975 (Antwort der damaligen Bundesregierung auf eine Anfrage von Abgeordneten verschiedener Fraktionen) zu lesen:
"Tabakerzeugnisse erweisen sich in zunehmendem Maße als gesundheitsschädliche Genussmittel. Kämen sie heute erstmals auf den Markt, würden sie nach den geltenden Bestimmungen des Lebensmittelgesetzes nicht mehr zugelassen, da ihre gesundheitliche Unbedenklichkeit nicht bewiesen, ihre gesundheitsschädigende Wirkung jedoch nicht mehr in Frage gestellt werden kann."
Unternehmen, die derartige Produkte herstellen und vertreiben bzw. dafür werben, können sich nicht auf die Eigentumsgarantie und die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit berufen. Wäre es anders, würden sämtliche Bemühungen um Verbesserung der Lebensverhältnisse an unter völlig anderen Bedingungen erworbenen Eigentumsrechten und an einer für solche Fälle nicht vorgesehenen Freiheit zur wirtschaftlichen Betätigung scheitern.
Das Bundesverfassungsgericht vertritt in dem oben angeführten Beschluss die Auffassung, dass "als Maßnahme, die - neben der staatlichen Gesundheitsaufklärung - anstelle der Warnhinweise geeignet wäre, den bedenkenlosen Tabakkonsum einzudämmen, vor allem ein Werbeverbot in Betracht" käme. "Auch Auflagen für den Vertrieb wären zu erwägen (z.B. Verbot des Automatenvertriebs und des Verkaufs an Jugendliche)." Dabei waren sich die Richter des Zweiten Senats sicher der Tatsache bewusst, dass es auch in Deutschland die grundgesetzlich geschützten Güter Eigentum (Art. 14) und freie Berufsausübung (Art. 12) gibt.
Es ist richtig, dass die EU gemäß Vertrag keine Kompetenz hat, die Gesundheitsbelange in den Mitgliedsstaaten zu regeln. Bei der EU-Tabakwerberichtlinie hat es zwar den Anschein, dass hier zu Unrecht in Mitgliedsrechte eingegriffen werden soll. Doch in Wirklichkeit ist es anders. Um ihre gesundheitlichen Ziele zu erreichen, haben die Mitgliedstaaten in der Vergangenheit den Zugang zu Tabakprodukten und die Tabakwerbung mangels Abstimmung unterschiedlich geregelt. Wenn nun die wirtschaftlichen Bedingungen für die betroffenen Unternehmen EU-weit vereinheitlicht werden müssen, dann kann dies nur unter Berücksichtigung der Art des Produktes geschehen. Es ist zu hoffen, dass die EU-Richter diesen Zusammenhang erkennen und die EU-Tabakwerberichtlinie für rechtens erklären.